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薛世方:物权法给不动产登记制度带来的性质改变
发布时间:2017-11-28 8:31:29    点击:1305次    [关闭本页]

物权法给不动产登记制度带来的性质改变

       

濮阳市人民政府法制办公室  薛世方

当年制定《物权法》时,惊天动地、沸沸扬扬,以为将给我们带来多大的变化,结果《物权法》出台后波澜不惊,社会生活没多大改变。实际上,《物权法》对我们确实有很大的改变,只不过我们没有感触到,没有理解到,这就造成《物权法》在我国并没有得到很好地理解和执行。仅就《物权法》对于不动产登记制度而言,《物权法》是新旧不动产登记制度的分水岭只不过“水”流太慢了。从形式上来看,2007年颁布的《物权法》明确要求建立不动产统一登记制度,直到七年后有了高效的新一届政府,才出台了《不动产登记暂行条例》,2016年1月1日国土资源部公布实施的《不动产登记暂行条例实施细则》,这意味着《物权法》出台九年以后,不动产登记制度工作重点才开始落地基层。从认识上来看,转变得更慢,至今大多数人仍将《不动产登记暂行条例》理解成公法,将不动产登记理解成确权行为,在工作上造成一些错误为。本文仅就《物权法》给不动产登记制度带来的本质改变,对我们的工作理念、对我们的个人财产保护方式改变谈一些看法,以期抛砖引玉

一、不动产登记的属性是私法而不再是公法

在《物权法》之前不动产登记法律渊源都是公法,由《房地产管理法》《土地管理法》等来进行规定的。从“管理”两个字可以看出,是公法性质的规范,从管理的角度提出要求,即不动产物权变动要以登记为要件。《民法通则》没有谈不动产登记。只是《担保法》间接地涉及到了不动产登记。《物权法》颁布之前的不动产登记并没有从私法的角度去规定完全是一个公法行为,为了公法的需要为了实现公法的目的而规定了一个私法上的效果。这就造成在理论界一直存在着以私法行为说和公法行为说为主导的性质之争。

现行不动产登记制度是我国物权法的一个核心制度。当代世界各国的不动产登记制度在物权法律规范中也占有重要地位,主要源于三种基本的登记制度,即契据登记制、权利登记制和托伦斯登记制。《物权法》是私法,在总结我国不动产登记实践经验的基础上,借鉴西方国家先进立法经验,对不动产登记的法律效力、不动产登记机构、登记程序、登记类型及登记错误的赔偿责任等重要问题以专节14个条文作出了明确规定。《物权法》要求国家对不动产实行统一登记制度特别是第十九条规定了不动产异议登记制度《物权法》明确了不动产登记就是不动产物权的公示方式,主要是为了保护第三人的交易安全而在私法上设计的一个效力正确性推定制度,任何信赖登记而与登记权利人进行不动产交易的善意第三人,即便登记本身存在错误,善意第三人仍然可以获得合法的、不受真正权利人追索的所有权,间接地有利于国家的管理。这标志着不动产登记的法律属性改变了,不再是公法制度,而是私法制度。这就是《物权法》对不动产登记制度性质带来改变

这种法律属性的改变,最先不动产登记行政立法上表现出来原《城市房屋权属登记管理办法》被《房屋登记办法》取代,原《土地登记规则》被《土地登记办法》取代。这两部规章,不再从公法层面上要求“管理”,而是从私法层面上规范不动产登记行为,维护第三人交易安全;不再说产权证是唯一合法凭证,而只认为是一个依据,具有权利推定的效力,但不是唯一合法的凭证之后,《不动产登记暂行条例》将这些规章整合

《物权法》出台后,观念上的转变很难,很多学者、行政法学界几乎所有的人、最高人民法院的很多人,都认为不动产登记是公法渗透到私法的表现之一,当然,近几年越来越多人认识到了这个问题。把不动产登记看作是公法介入私法或者是渗透到私法的一个重要表现,彻底误解了不动产登记制度的意义。这与我国向来重刑轻民、不重视私法的传统观念有关。最主要的一个表现就是法院仍然在受理对不动产登记提起的行政诉讼。例如,2016年2月22日,最高法发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》,发布会专门邀请最高人民法院民一庭的程新文庭长,也是这部司法解释起草部门的主要负责人,就这部司法解释回答记者提问说:“不能把不动产物权登记理解为国家对不动产物权关系进行的干预,解释为行政权力对不动产物权的授权或确认”。但他同时又说:“不动产登记又具有行政行为的特点”,“涉不动产登记行政诉讼的诉讼标的针对的是登记行为本身,即行政诉讼中人民法院审查的是登记行为的合法性”。用公法程序处理一个私法问题显然不妥。即使如其所说“我国承担不动产登记的机构在性质上是国家行政机关”,国家行政机关行为也不一定是行政行为,例如交警部门是行政机关,其所作出的交通事故责任认定书不是行政行为,只能复核,不能行政诉讼。况且《物权法》在讲到不动产登记时,运用的概念叫“登记机构”,而不是“行政机关”,也不是“行政主管部门”,从实际机构设置来看,不动产登记机构和行政主管部门也是分离的,登记机构并不是国家行政机关。行政确权盖的是政府公章,具体由行政主管部门承办,而行政主管部门同时又要对不动产登记机构负有监管职责,这就容易造成不动产登记机构就是确权机关的误解。程新文庭长答记者问未必是其个人观点,应是最高法民庭、行政庭讨论后的综合意见,由此也可见司法界在这个问题上的分歧。

    二、不动产登记不再是行政行为

对比新旧法律条文我们可以看到,《物权法》颁布前不动产登记的目的和作用是:物权的行政确认,加强不动产管理《物权法》颁布后不动产登记的目的和作用是:物权的公示,保护第三人的交易安全。

不动产登记《物权法》实施之前作为行政确权,是政府的一种行政行为,实施之后将仅仅是不动产的权属公示方式,是私法行为,也就意味着不再是行政行为了。在这一点上,不动产登记行为与公安交警部门所做的交通事故责任认定,与司法公证机关所做的公证,与部门所做的伤残等级认定,性质是相同的,都是法定中介机构出具的证明,可做证据,但不是行政行为,没有直接履行的义务。这表现在《物权法》第十六条、第十七条及第十九条,规定不动产登记薄是物权归属和内容的根据,不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明,利害关系人有权对不动产登记提出异议。因此,不动产注册登记、颁发权证作为土地权属公示方式,是证明、证据,主要是为了保护第三人的交易安全,不解决争议,不再是行政确权,也就不再是行政行为。如果利害关系人对不动产登记提出异议,登记机关要进行异议登记,异议登记后15日内利害关系人得去进行确权诉讼。异议登记可以临时性的提供一种保护,是物权法中的重要制度。利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误,且更正登记的要求不能得到满足,于是不动产登记机构将利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿。异议登记制度的目的在于暂时阻断登记的公信力,对登记错误状态下的事实权利人或者利害关系人提供救济的手段,通过向法院起诉来维护和救济自身的权利。国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第八十四条规定:异议登记期间,不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的,不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的,应当予以办理,但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。

有人会认为,我的权证不是政府确权了,失去政府保护了。其实不然,政府能颁发权证确权,同时就会存在容易侵权,反而私法比公法更能保护私权。

三、登记机构所负赔偿责任的属性是民事赔偿

不动产登记作为行政确权时,不动产机构需要对登记进行实质审查,作为行政行为,不动产登记错误损害赔偿出自于《国家赔偿法》,应适用国家赔偿责任,即违法责任归责原则。从司法实践来看,也是这样做的。这种赔偿作为国家赔偿,只要登记行为合法,登记错误是第三人造成的,由第三人负赔偿责任,登记机构是免赔的。只有登记机构登记行为违法,而且不是第三人行为造成的,没有第三人负赔偿责任的情况下,登记机构才负赔偿责任。有一个案例,不动产抵押人持抵押权人的身份证复印件,自行到登记机构解除了抵押登记,抵押权人得知后对登记机构提起诉讼,法院判决确认登记机关解除抵押登记行为违法,但不负赔偿责任。

不动产登记性质变为物权的公示后,不动产登记机构不需要对登记进行实质审查,只进行形式审查,作为民事权利变动行为,不动产登记错误损害赔偿责任出自于调整民事法律关系的《物权法》,应界定为民事责任。《不动产登记暂行条例》第二十九条规定:“不动产登记机构登记错误给他人造成损害,或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的,依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。”《物权法》第二十一条规定:“当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。”“因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号)规定:“申请人提供虚假材料办理房屋登记,给原告造成损害,房屋登记机构未尽合理审慎职责的,应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”。由此可见,一是当事人因提供虚假材料应当承担的赔偿责任无疑是民事责任,登记机构承担相应过错民事责任;二是登记机构登记错误不包括当事人提供虚假材料情形,对登记机构登记错误所负赔偿责任采用了无过错责任的归责原则,即只要造成登记错误和损害发生,不管这种错误是登记机构工作人员的故意或过失造成的,还是因为其工作人员与登记申请人恶意串通所致,登记机构都要首先承担赔偿责任,赔偿后可以向造成登记错误的人追偿。

但是,对登记的正确与否由谁来确认,不动产登记的有关法律、法规和规章均未规定,倒是前面提到的最高人民法院程庭长答记者问时说是适用行政诉讼。用公法程序处理一个私法问题显然不妥。是由有关部门复核,还是通过民事诉讼确认,这是在立法上急需解决的一个问题。

当前还需建立不动产登记错误赔偿制度,登记错误赔偿资金目前只能来自于国家财政,还可以通过职业责任保险、从登记申请人所缴费用中按比例提取基金等方式分摊风险。也可以把公证审查作为不动产登记的法定前置程序,从而减轻登记机构承担的风险。

四、不动产权属争议解决途径的变化

不动产登记性质的界定,对不动产登记制度的定位,也直接关系到具体司法实践的法律适用及程序选择,与当事人之间纠纷的解决有着密不可分的关系。

在旧制度的规范下,基于颁证是行政确权,对当事人之间不动产实体权利的争议进行处理,必须先通过行政复议、行政诉讼,撤销行政单位作出的不动产登记行政行为,然后再进行民事确权诉讼这是因为民事案件审理的对象是平等民事主体争议,对于行政单位作出的行政行为,不能进行审查,若不撤销行政确权而进行民事确权,结果有两种:一是若以行政确权为依据进行判决,毫无疑问民事确权结果与行政确权一致,这种诉讼明显无意义;二是若不以行政确权为依据,就有可能出现民事确权与行政确权不一致,两种冲突的确权结果并存,不能解决争议,只能造成混乱现在法院为了加快诉讼进程,行政、民事两种诉讼同时受理,分别审理,结果还是剪不断理还乱。本来是一个权属争议诉讼目的,却要通过两程序实现权利,由此带来的问题是不仅加大了行政审判工作量,而且将行政单位卷入产权争执双方的纠纷,增加了行政单位的负担,特别是增加了当事人的讼累,增加了维权成本。例如清丰县一起不服县政府颁发集体土地建设用地使用证案件,申请人正在使用的部分宅基地被登载在第三人土地证用地范围内,双方发生纠纷,申请人向濮阳市人民政府申请行政复议,市政府以无登记档案为由决定撤销该土地证并责令县政府进行确权处理,第三人不服诉至法院,市政府作为被告陪着争执双方进行了一年半时间的行政诉讼,省高院终审以超行政复议时效为由撤销了行政复议决定,此案又回到了起点,成了无解案这种权属争议的处理途径是磨盘路,不利于权属争议的处理。

“异议登记与确权之诉”是物权法设定的一项重要法律制度,先“撤证”后“确权”的观点在物权法异议登记制度体系下已失去了合理存在的基础。异议登记制度解决权属争议设定了一条捷径现行物权法的异议登记制度打破了模式,在不撤销登记及权证的情况下,先行确权,然后再说是否需要变更登记、撤销权证,这确实是直接解决问题的可行途径。当异议登记人经过物权确认之诉如果胜诉后,行政登记机关就可以凭法院的生效法律文书,注销原来登记。如果败诉,原来的权利人就可以凭此请求撤销原来的异议登记,以恢复原来物权登记的效力。如果异议人滥用了一异议登记权利,对原来权利人造成了损害,原来权利人还可以提起异议登记赔偿诉讼。

但该项物权救济法律制度,不仅在现实工作中存在认识不足的现状,有的登记机构至今未开展异议登记业务,而且立法上也存在不完善的地方,特别是在异议登记后如何确权问题上,物权法还没有做出与土地法、仲裁法相衔接的规定物权法设定的异议登记制度,为处理产权纠纷设定了三步路:第一步异议登记,第二步确权,第三步处理权证。第一步、第三步有明确规定,第二步却规定不明确,物权法只设定了向人民法院起诉,但是到底是提起民事诉讼还是行政诉讼?是否排斥了行政确权处理的程序即《土地法》第16条规定的“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理”物权法对这些程序都没有明确规定,而实际工作中又不得不面临如何区分确权机关的问题。

我们不妨试从现行的有关法律规定探一下异议登记后确权途径。

(一)物权法要求的异议登记后15日内起诉,是指民事确权诉讼,而不是指提起行政诉讼。

不动产登记是国家公示权利人权利的一种方式,但不登记并不意味权利人会丧失权利或否定权利人的权利。《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。

行政诉讼并不解决不动产权利的归属。异议登记后起诉登记机关即使胜诉,撤销了有争议的不动产登记簿和产权证,并不能就此认定取得了该不动产的权属。因此,进行这种不能确权的行政诉讼是徒劳无功,浪费诉讼资源,浪费时间而已。

不动产纠纷的实质是平等民事主体之间的权属纠纷,而不是与行政单位的行政争议。对于行政单位存在的不当登记问题行政单位已经作出了初步处理那就是异议登记,行政程序的障碍已经消除。该确权之诉不是行政诉讼而是民事诉讼,异议确权之诉针对的是侵权行为人而不是行政机关。诉讼所要确认的标的是“被异议登记的不动产权利到底应当归谁所有?”的问题,这个问题可以由不动产所在地法院根据双方的合同等证据来做出判决结论。

最高人民法院《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号) 第三部分专章规定物权纠纷,其中不动产登记纠纷案由有异议登记不当损害赔偿纠纷、虚假登记损害赔偿纠纷,物权保护纠纷案由有物权确认纠纷、用益物权确认纠纷、担保物权确认纠纷。这一新的规定也正是为了贯彻执行物权法的新内容的配套法律。因而异议登记后人民法院作为民事案件受理进行审理不存在法理上或者现实法律上的障碍。

(二)行政确权仍是处理一些土地权属纠纷法定的有效途径。

房地产市场一般分为三级。房地产一级市场又称土地一级市场,是土地使用权出让的市场,即国家通过其指定的政府部门将城镇国有土地或将农村集体土地征用为国有土地后出让给使用者的市场。房地产一级市场是由国家垄断的市场。房地产二级市场,是指土地使用者经过开发建设,将新建成的房地产进行出售和出租的市场。即一般指商品房首次进入流通领域进行交易而形成的市场。房地产二级市场也包括土地二级市场,即土地使用者将达到规定可以转让的土地,进入流通领域进行交易的市场。而三级市场,是购买房地产的单位和个人,再次将房地产转让或租赁的市场。也就是房地产再次进入流通领域进行交易而形成的市场,包括房屋的交换。

从房地产市场分级来看,对于进入房地产市场的不动产权属纠纷,才存在平等民事主体之间的买卖关系,可以适用民事诉讼程序进行民事确权,也可以适用仲裁程序进行民事确权。对于尚未进入房地产市场的城市国有土地、农村集体土地,国家不允许买卖,就不存在平等民事主体之间的买卖关系,法院则无法适用民事诉讼程序予以审理。虽然这类土地未进入房地产市场,但随着土地、矿产资源的不断升值,由于历史等原因形成的权属争议却逐渐突现出来。

政府行政确权,仍应是解决这类自然资源权属争议的根本方式和途径。《土地管理法》、《房地产管理法》等都对行政确权的问题有规定。《土地管理法》第16条规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理,个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起30日内,向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前,任何一方不得改变土地利用现状。”《土地权属争议调查处理办法》第5条规定:“个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件,由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。前款规定的个人之间、个人与单位之间发生的争议案件,可以根据当事人的申请,由乡级人民政府受理和处理。”《确定土地所有权和使用权的若干规定》第2条规定:“土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定,土地管理部门具体承办。土地权属争议,由土地管理部门提出处理意见,报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。”

不动产登记不再是行政确权,并不是说现行法上不存在行政确权,但这个行政确权与不动产登记有天壤之别。一是法律对行政确权范围有限制,只涉及到土地、草地、森林等自然资源的权属争议,并且限定在初始登记,而不动产登记范围就比较广了。二是法律规定行政确权的主体是县级以上人民政府,个别情况是乡级人民政府,而不是登记机构,但登记机构的不动产登记是以政府机关所进行的地籍测量制定的地籍册作为基础建立起来的。从登记造册时即初始登记时,我们就可以认定行政确权,若对初始登记有异议,应该向人民政府申请重新确权,对确权结果不服的,可以进行行政复议、行政诉讼。但除此之外,都是《物权法》意义上的不动产登记,就不是行政确权。

我的一位领导有次讲话时说过一句话:我们不能坐着新时代的船,做着旧时代的梦。这句话引起我的共鸣和深思,法治思维不是保守僵化,而是运用法治思维和法治方式推动发展,确保发展持续健康,为创新除旧消除障碍,及时改革和废除现行体制弊端。我们身处发展变化的社会之中,新生事物不断涌现,社会观念和法律规范不断更新,这就要求我们这些执法者的法律认识必须及时更新,才能正确地执行法律同时,我们也期待着国家法律能够针对实践中存在的问题不断完善。

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